現(xiàn)在對小產權房有很多論，一個說法是小產權房是非法的，這個判斷主要是來自官方，是國土資源部。國土資源部多次做類似表態(tài)，但沒有明確說小產權房到底在哪里違法了。我將從這一個問題出發(fā)，探討中國土地制度的相關問題。
 

       從法律角度看小產權房
 

       我們來看看相關的法律，看看小產權房到底是不是非法的。先我們要看中國的高法律，是《憲法》?！稇椃ā分?0條說農村和城市郊區(qū)的土地，除有法律規(guī)定的屬于國家所有以外，屬于集體所有，宅基地和自留山都屬于集體所有。這是說農村集體對這些土地擁有所有權。所有權具有很豐富的內涵，所有權是什么含義呢？一般法律上比較標準的解釋是有占有、使用、收益、處分的權利。很明顯，我們講所謂的小產權，或者集體擁有的土地，農民完全有權利決定在上面到底是種地還是蓋房子，這是《憲法》規(guī)定的。
 

      《土地管理法》43條規(guī)定，任何單位和個人進行建設需要使用土地的必須依法申請使用國有土地。后面有一個“但是”，這是一個所謂例外條款，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)及住宅經依法批準使用農民集體所有的土地，或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公益事業(yè)經依法批準使用的農民土地除外。也是說，在農村集體土地上，因為這些目的建設一些建筑物，不受43條前面的限制。我們注意到有一個名詞叫“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”，企業(yè)可以有工業(yè)企業(yè)，也可以有房地產企業(yè)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)肯定也包含從事房地產產業(yè)的范圍。所以從這個意義上，我們看不出來小產權房有非法的地方。
 

       產權的概念是有權利的問題，我們經常會把權利和權力混淆，權利代表的是平等的，權力是一種支配力。我們講的產權的權是平等的，你要一講權利，它是受制度保護的。小產權指的是集體所有的，大產權指的是國有的。什么叫小產權？是不是規(guī)模小叫小產權？規(guī)模大叫大產權？你不能因為一個權利的指向是一個很小的東西，你說這個權利所包含的內容少，那是不對的。權利一定是要平等的，而且在健康的產權體系內，權利和權利之間是互相抗衡的。
 

      《憲法》中也講到了，國家保護城鄉(xiāng)集體經濟組織的合法權利和利益。怎么保護？你可以說是相對于其他的主權，它們之間不要有沖突，保護產權，先是要防止有能力侵犯產權的機構，這些機構是政府。小產權房不受法律保護，這在邏輯上是矛盾的。
 

       法律是由全國人大立法機關通過的法律，當然人大常委會通過的也是可以的，但是重要法律都是要全國人民代表大會通過的才叫法律。政府部門規(guī)定的一些東西叫政策，頂多叫法規(guī)，它在法律層級上是非常低的，所以他們在說“法”的時候，實際上是把自己的主張說成法，這是比較有問題的。中國有很多法，它們構成法律的一套結構，這個結構是有上下的。有關部門更突出了國土部規(guī)定的法規(guī)，這些法規(guī)相對于《土地管理法》、《憲法》，它是下位法，下位法是要服從上位法的。
 

       剛才講到《土地管理法》，它講到鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)可以開發(fā)農村集體的建設用地，可以建造一些建筑物，關鍵在于，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”的概念誰去解釋？我們可以有一種在常識上的解釋，但是如果上升到政府層次的話，把它變成政策的話，它必須要嚴謹。這個國家誰有權力解釋這個法律？這個權力應該在全國人大。
 

       并非土地國有才能保證建設
 

       為什么國土部反復否定小產權房，它有一套“理論依據(jù)”：，為了糧食安全保護耕地；二，為了保護耕地要限制農村的土地使用權利；三，為了保護耕地，要將農村集體的地改變成城市建設用地，要由政府先征收，然后再變成政府的地。條是保護耕地，這個是沒有錯的，它是一個單一目標，這個目標放到這個恰當?shù)奈恢檬强梢缘?，但是現(xiàn)在關鍵在于，他們把單一目標不恰當?shù)匕胃撸阉诺搅艘粋€高的位置。
 

       二條理由是限制農村土地權利，不讓它隨便改變用途，其進一步的含義是市場在配置土地會失衡。到底會不會導致失衡？實際上是不會這樣的，其實城市沒有可能無限擴張，它隨著離城市越遠，人口密度越低，它的價值也越低，這是一個鐵的定律。這個定律是城市地價遞減率，這和邊際效率遞減率一樣。
 

       農村集體不能很好地配置土地，把這些土地轉變成國有，政府配置會更好？其實也不然。我們要面對現(xiàn)實，土地國有的現(xiàn)狀是怎么樣的？很多土地被國有企業(yè)、事業(yè)單位占用，土地國有并沒有給我們帶來收益，為什么？因為這些企業(yè)、事業(yè)單位占有了國有土地，但是他們不上交土地租金，這塊利潤有可能和他們的管理層、員工的收入掛鉤，變成了高管的收入和員工的收入，我們都是國有土地的所有者，但是這和我們一點關系都沒有。國有土地并沒有給全國人民帶來收益，這個收益實際上是被占有國有土地的單位享有了。
 

       更進一步是什么呢？它還可以把這些土地出租，可以出售?，F(xiàn)在所謂的國有企業(yè)、事業(yè)單位，它們出租的收益被合法化了，我找到了一個文件，這個文件是國稅局對中國石油公司土地收益征稅的文件，這個文件說，你有土地收益，我要對你征稅，土地收益征稅是什么含義呢？是承認土地收益的合法化。國有土地在形式上并沒有給我們帶來利益，而且它的性質發(fā)生變化了。因為要把土地變成國有土地，后面有一系列的操作，包括劃撥、轉讓、招拍掛，都是由相關政府官員來實施，但是由于現(xiàn)在的制度對這樣的土地征地和配置過程沒有嚴密的監(jiān)督機制，造成了損害集體利益，導致了巨額的國有土地收入流入了不法官員腰包。
 

        如果真的是為了保護耕地，實際上沒有必要把土地改變?yōu)閲行再|，你可以在規(guī)劃時對土地的性質定義。你可以說這塊土地規(guī)劃為城市建設，這也是農村集體的土地，把它建設好，所以它那個邏輯是不成立的，好像必須要轉變成國有土地才能夠保證土地進行城市建設。
 

       征地有一系列的后果，一是在征地的過程中把農村土地轉變?yōu)閲型恋氐倪^程表現(xiàn)為一種不平等交換。因征地引起大范圍嚴重的社會沖突，征地使失業(yè)人數(shù)進一步增加，很多人被趕走了，也沒有穩(wěn)定的工作崗位。
 

       這樣征地的結果是濫用土地資源，導致對耕地更多的侵占。由政府來征收土地，導致了對土地的濫用，實際上是真正侵占土地的主要原因，而不是市場配置導致的耕地被大量侵占，而是政府征地的制度導致的。
 

       三個原則有助解決土地問題
 

       對于剛才說的問題，其實中共中央早有察覺，已經做出了相關的改革主張，去年中共中央十七屆三中全會通過了很重要的文件，叫做《中共中央關于推進農民改革發(fā)展若干重大問題的決定》，其中有幾條是關于土地制度的。
 

       是改革征地制度，嚴格界定公益性和經營性的建設用地，逐步縮小征地范圍，完善征地制度。二是在土地規(guī)劃規(guī)定了城市建設用地范圍外，經批準占有農村土地建設非公益性建設，允許多方面參與開發(fā)經營。三是逐步建設城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地，對依法取得的農村經營性建設用地，必須以公開的方式轉讓土地所有權，在符合規(guī)劃的情況下，以國有土地為主。農村集體的建設用地可以進入到統(tǒng)一的土地市場中，它的權利和國有土地是同等的。這三個原則非常正確，而且它有助于解決各種各樣有關土地的問題。
 

國土部修訂方案錯上加錯
 

       國土資源部在3月份(編者注：此處為2009年3月)提出的《土地管理法》修訂草案，則存在一些可以商榷的地方。
 

       是對公共利益做了過于寬泛的解釋，有一個新增的68條，它把所有的商業(yè)性用地都納入到公益用地當中去了，這是過寬的解釋。二，原來43條中說“但是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設例外”，這是現(xiàn)有的土地規(guī)劃給我們留的一個尾巴、留的一個空間，這一條在所謂的草案中被刪除了。大家知道這是非常嚴重的問題，還是對照一下中共中央的決定，“允許農民依法通過多種方式參與開發(fā)經營”，正好是背道而馳。三個錯誤是商品住宅建設應當使用國有土地建設用地，它完全排除了商品住宅建設使用其他性質的用地。四是把征地補償標準改成了由市(縣)人民政府確定。征地能由政府來進行，政府是市(縣)政府，它是所謂征地的當事一方，規(guī)定定價權由甲方規(guī)定，交易能不能公平呢？肯定不能。
 

       當然，其中也有一些好的條款，但是相關條款確定的原則在各個具體條款中是被削弱、瓦解、架空的。
 

       還有一些重要的疏漏：缺少保障國有土地持有的制度安排；缺少對土地管理部門的定位限制和監(jiān)督的制度安排；缺少對土地沖突的司法解決途徑；缺少對農村經濟主體的定義。
 

       反對部門立法
 

       我的主張是什么呢？反對部門立法，建立健康的立法程序，我們現(xiàn)在面對的是這樣的問題，行政部門過強，政府部門介入到較多的經濟領域，成為交易的利益方，它不是中介的機構，進入征地土地的買賣當中，成為了交易方，它介入到立法，很難在立法當中持中立的態(tài)度。
 

       我建議人大常委會和全國人大委托中立機構和中立專家與學者組成團隊起草《土地管理法》的草案，或者是競性的草案，并舉行公開、廣泛的，尤其是農民代表參加的聽證會，在立法的時候有一個公正性。健康有效的土地制度應該建立在市場制度和產權制度的基礎上，我們主張產權是不分大小的。
 

       后我給大家送一副對聯(lián)，上聯(lián)是：產權不分大小，一定保護，下聯(lián)是：市場豈有親疏，地無二價，橫批是：土地制度改革。（此文為北京天則經濟研究所所長盛洪2009年8月23日在深圳“金鑰匙 南都公眾論壇”上的演講）